A Lei 14.026/2020 publicada em 5 de julho de 2020, mais conhecida como Marco do Saneamento Básico, alterou diferentes legislações vigentes. Assim, a lei não é um marco disruptivo e sim, uma alteração para inclusão de metas, gestão e obrigações diversas que adequem ao novo cenário nacional.
Como se sabe, as questões de saneamento básico no Brasil são muito divergentes a depender a concentração populacional, riqueza do Estado ou Município, localização geográfica no país ou mesmo dentro de cada município.
Assim, o primeiro desafio é entender as questões relevantes para implementação das metas previstas na legislação. Estudos do ano de 2016 demonstraram que com relação ao tratamento de água para população a região norte do país apenas 57,5%, já as regiões sul e sudeste cerca de 90%. Os números para coleta e tratamento de esgoto são bem inferiores, sendo que a região norte possuía apenas 10,5% e região sudeste 79,2%.
Desta forma a nova lei vem buscar a universalização dos serviços públicos de água e esgoto, bem como abarca no conceito de saneamento básico outras modalidades de serviço, tais como os de limpeza urbana e resíduos sólidos. No tocante ao atingimento das metas de universalização, a legislação prevê a obrigatoriedade de fornecimento de água potável para 99% e para tratamento de esgoto 90% da população até dezembro de 2033.
Atingir estes números gerará oportunidades e riscos tanto ao Poder Público quanto às empresas privadas que executarão as obras e serviços. Os investimentos esperados superam a quantia de R$440 bilhões.
A lei, por sua vez, prevê diversos que os regimes aceitos para este tipo de contratação serão o da concessão ou permissão, ambas por meio de procedimentos licitatórios.
Dentre os prazos de implantação, a Lei de Diretrizes para o Saneamento Básico, determina que os entes públicos devem obrigatoriamente adequar os instrumentos de cobrança pelo titular do serviço, configurando renúncia de receita em caso de não atendimento, conforme disposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, observadas ali as penalidades constantes da referida legislação no caso de eventual descumprimento, o prazo é até 15 de junho de 2021.
Neste momento, cabe ressaltar que, no tocante ao crime de renúncia fiscal, a Lei de Responsabilidade Fiscal determina a mera previsão de receita como um dos requisitos essenciais no tocante às responsabilizações dos gestores públicos.
Outro prazo importante de se atentar é o da adequação dos contratos de prestação de serviço em vigor que não possuírem as metas de universalização que garantam o atendimento de 99% da população com água potável e 90% da população com coleta e tratamento de esgotos, estipulando prazo até 31 de março de 2022 para esta adequação.
O mesmo serve para os contratos firmados por meio de procedimento licitatório que possuírem metas diversas das acima previstas, permanecerão inalterados nos moldes licitados, contudo, o titular do serviço deve buscar alternativas para o atingimento da meta, seja por prestação direta da parcela remanescente, licitação complementar ou aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico-financeiro, desde que em comum acordo com a contratada.
Neste ponto, caberá ao ente público e ao privado a composição dos dois cenários (meta x reequilíbrio econômico-financeiro) para adequação contratual.
Vislumbramos aqui uma grande oportunidade para aqueles que já estão executando os contratos, vez que já conhecem muito bem as nuances, locais, regras de medição, escopo contratual, rotina de trabalho, de modo a usar da experiência adquirida para melhor percepção dos valores envolvidos para atingir a meta determinada.
Os aditivos contratuais deverão utilizar de boa técnica jurídica e de engenharia especialmente para padronizar as metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, bem como especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades.
De qualquer forma, o maior desafio está em entender e atender às questões relevantes para aplicação destas metas para as obras de greenfield, ou seja, aquelas que devem ser executadas desde o início da empreitada.
Atingir estes números gerará oportunidades e riscos tanto ao Poder Público quanto às empresas privadas que executarão tais obras. Os investimentos esperados superam a quantia de R$440 bilhões. A lei prevê diversos que os regimes aceitos para este tipo de contratação serão o da concessão ou permissão, ambas por meio de procedimentos licitatórios.
A Lei outorga à Agência Nacional de Águas (ANA) a responsabilidade pela instituição de normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico. Neste ponto é importante frisar que tais normas devem seguir padrões de qualidade e eficiência na prestação, na manutenção e na operação dos sistemas de saneamento básico, bem como padronizar os instrumentos contratuais de prestação de serviços públicos de saneamento básico que estão obrigados a contemplar metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, bem como especificação da matriz de riscos e dos mecanismos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das atividades.
Aqui cabe ressaltar como serão feitas as regulações pela ANA seja sobre os financiamentos, forma de participação, regras de padrão de projetos, atingimento das metas, bem como, as questões tarifárias de como serão a forma de cobrança, padrões de auferimento para cobrança, etc.
Outro ponto relevante é a obrigação de normas que prevejam as metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico para concessões que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente, a viabilidade econômico-financeira da expansão da prestação do serviço e o número de Municípios atendidos.
Vale ressaltar, finalmente, que uma das mais importantes alterações do marco do saneamento básico se dá com a redação do artigo 3º C da Lei 11.445/07 que estabelece as Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, incluindo nesta categoria a limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos as atividades operacionais de coleta, transbordo, transporte, triagem para fins de reutilização ou reciclagem, tratamento, inclusive por compostagem.
A lei, além de fazer a referência à questão da limpeza urbana, teve o cuidado de elencar de forma pormenorizada, mas não taxativa, quais serviços estão inclusivos no rol do que se define como saneamento básico, tais como: serviços de varrição, capina, roçada, poda e atividades correlatas em vias e logradouros públicos; asseio de túneis, escadarias, monumentos, abrigos e sanitários públicos; raspagem e remoção de terra, areia e quaisquer materiais depositados pelas águas pluviais em logradouros públicos; desobstrução e limpeza de bueiros, bocas de lobo e correlatos; limpeza de logradouros públicos onde se realizem feiras públicas e outros eventos de acesso aberto ao público; e outros eventuais serviços de limpeza urbana.
Com relação aos resíduos sólidos, a caracterização como saneamento básico se limita aos resíduos domésticos e resíduos advindos das atividades comerciais, industriais e de serviços, em quantidade e qualidade similares às dos resíduos domésticos que o titular (aquele responsável pela destinação, ou seja, SAAE, Prefeitura, etc.) sejam considerados resíduos sólidos urbanos.
Assim, com relação aos resíduos sólidos, a lei faz uma separação clara entre os resíduos domésticos e resíduos que não sejam de responsabilidade de seu gerador, nos termos da norma legal ou administrativa, de decisão judicial ou de termo de ajustamento de conduta.
Importante destacar que a forma de destinação para os resíduos sólidos continua igual mantendo as destinações de armazenamento, tratamento de destinação final usando como referência as classes dos resíduos (Classe I, Classe II A e Classe II B), bem como, as normas ambientais, legislações, regulamentações do CONAMA, etc.
Assim, diversos serviços foram introduzidos dentro do conceito de saneamento básico, o que fará com que as empresas que tenham atestados de capacidade técnica possam operar de forma mais abrangente nos contratos de saneamento.
A nosso ver há um vasto check list que as empresas devem se atentar devido às alterações do novo Marco do Saneamento, incluindo, por exemplo, a análise dos contratos atuais e adequação aos atestados de capacidade técnica, para que possam participar dos processos licitatórios de forma adequada.
Cabe pontuar que essas adequações devem atentar também à Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n º 14.133/2021), ao atendimento às normas criadas pela ANA sobre saneamento básico, dentre outros aspectos que tornam obrigatória uma gestão jurídica alinhada com as equipes comerciais, orçamentárias e de gestão de contratos, aumentando as possibilidades de chance de vencerem os processos licitatórios, bem como a otimização do próprio contrato a ser executado.