No ano de 2017, foi publicada a Lei Complementar nº 160, que em seu art. 9º estabeleceu que os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, independentemente de sua natureza: crédito presumido, redução de alíquota ou redução da base de cálculo, por exemplo, são considerados subvenções.
Os referidos benefícios/incentivos, independentemente de sua classificação, já que há inclusive discussão acerca da nomenclatura das subvenções: como “subvenção para custeio”,” subvenção para investimento “ou” recomposição de custos”, de forma geral, são excluídos do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Nesta senda, a Lei Complementar n.º 160/2017 (arts. 9º e 10) conferiu idêntico tratamento “aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS” concedidos pelos Estados, como também o art. 30, caput, da Lei n.º 12.973/2014, já o fazia (“mediante isenção ou redução de impostos”).
Neste sentido, os incentivos e benefícios concedidos para redução de ICMS, entre eles, a redução da base de cálculo, não integram a base de cálculo do IRPJ e CSLL visto que não se caracterizam como receitas, nos termos, do que já exposto, por analogia, pelo STF no julgamento da tese do século, RE 574706 (exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS).
Ocorre que, para surpresa dos contribuintes, a Receita Federal publicou Soluções de Consulta no sentido de que as subvenções para investimento por força do § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, poderão deixar de ser computados na determinação do lucro real desde que observados os requisitos e as condições impostos pelo art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, dentre os quais, a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Importante salientar que, para a RFB, a concessão gratuita, incondicionada ou não condicionada à implantação ou expansão de investimento de incentivos fiscais ligados ao ICMS, impõe a inclusão destes valores na base de cálculo tributável pelo IRPJ e CSLL, excluídas desta base, apenas as subvenções para investimento que preencherem os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014.
Todavia, além dos argumentos legislativos e interpretativos expostos, à vista de inúmeros julgados sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça afastou esta obrigatoriedade, por entender que, do contrário, ou seja, se os valores de incentivos/benefícios relativos ao ICMS fossem incluídos no cômputo do lucro tributável, remanesceria como ofensa ao princípio federativo (art. 150, VI, a, CF), a condicionalidade imposta pela lei – art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 (com redação dada pela LC 160/2017) para que os incentivos fiscais de ICMS não sejam incluídos na determinação do lucro real (EREsp 1.517.492/PR).
Em relação à possibilidade ou não de inclusão dos créditos presumidos de ICMS no cálculo da CSLL e do IRPJ, o STF vem reiteradamente decidindo que a matéria é de índole infranconstitucional (RE 1184925 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 14/06/2019; RE 1190729 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/09/2019), sendo assim, tendo o Superior Tribunal de Justiça, resolvido divergência entre Acórdãos da 1ª e da 2ª Turmas, por meio de sua 1ª Seção, proferindo o entendimento de que o “crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL”, há boas chances de êxito para que as empresas retirem de sua base de calculo operacional, o benefício fiscal relativo ao ICMS que usufrui, diminuindo a carga tributária relativa ao IRPJ e CSLL.
Importante ponderar que, em razão do poder vinculante deste entendimento para o Fisco Federal, se o benefício concedido se caracterizar como subvenção para investimento e preencher os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, possível a exclusão imediata do cômputo da base de cálculo dos tributos, podendo ser apurado valor mediante a retificação das obrigações acessórias e transmissão de PERD/COMPS, cabendo, portanto, a restituição do indébito pela via administrativa.
No entanto, se o benefício fiscal concedido para empresa não se enquadrar nestes termos restritos ao entendimento da RFB nas Soluções de Consulta, temerária a solução administrativa, sendo viável inaugurar demanda judicial, com sugestão de Mandado de Segurança para afastar a aplicação do entendimento exarado nas Soluções de Consulta, concedendo direito da empresa, dali para frente excluir os valores relativos ao benefício de ICMS das bases do IRPJ/CSLL, bem como a repetição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores.
Por fim, que em relação ao PIS/COFINS, mesma discussão pode ser inaugurada, mediante argumentos semelhantes, neste caso, todavia, pende decisão definitiva do STF em repercussão geral, mediante RE 835818, cujo julgamento previsto para o mês 11.2021, foi retirado de pauta sem nova data para acontecer.