A ação de exclusão do ICMS da base das contribuições sociais ao PIS e à COFINS é um dos temas tributários com maior enfoque no momento, tendo em vista o seu impacto econômico na arrecadação de tributos pela União e no reconhecimento de créditos federais pelas empresas litigantes.
Embora ainda estejam pendentes de julgamento os Embargos de Declaração do Recurso Extraordinário nº 574.706 que definirão se o ICMS que deverá ser excluído da base de cálculo é o destacado ou recolhido e se haverá modulação dos efeitos da decisão, muitas empresas já obtiveram o trânsito em julgado da ação, o que já permite que os contribuintes busquem a devolução de valores pagos indevidamente.
Com o fim da discussão na esfera judicial, as empresas devem atentar-se aos procedimentos fiscais, contábeis e jurídicos que decorrem do trânsito em julgado para valer-se do benefício econômico da ação sem que ocorram riscos de aplicação de multas, autuações fiscais e prescrição do direito.
Diante desse cenário, os principais pontos que devem ser observados são:
I – Forma de Utilização do Crédito
O crédito tributário oriundo de ação judicial pode ser executado na própria ação judicial para pagamento via precatório ou ser objeto de compensação com débitos tributários próprios via PER/DCOMP. Cabe ressaltar que as hipóteses de utilização do crédito são excludentes devendo a empresa optar por uma das medidas para se ressarcir do indébito.
Neste momento as empresas devem verificar qual medida financeiramente é mais viável, tendo em vista seus prós e contras, fluxo de caixa e os saldos de impostos federais a recolher estimados nos próximos cinco anos.
Em um primeiro momento, a compensação via PER/DCOMP aparenta ser mais vantajosa em razão da celeridade do seu processo e o seu efeito caixa imediato. Ocorre que a desvantagem de utilização dessa medida é que a Receita Federal (RFB) estabelece que o crédito deve ser utilizado dentro do prazo de cinco anos do trânsito em julgado. Esse limitador temporal impacta diretamente muitos contribuintes, já que existem empresas que irão reconhecer crédito com mais de vinte anos e por vezes não possuem débitos o suficiente para compensar dentro do prazo fixado.
Por outro lado, a via do precatório é muito mais demorada, porém já existe no mercado Fundos que adquirem os precatórios deste tipo de ação com a aplicação de deságio de até 50% do valor do crédito.
II- Levantamento de Crédito Exclusão ICMS da Base de PIS e COFINS
Seja pela via do precatório ou da PER/DCOMP o crédito a ser executado deve ser líquido e certo. Para tanto, o seu detentor deve apresentar o valor apurado do crédito atualizado com o devido rastro documental, para evitar possíveis questionamentos que transformem o benefício em malefício para contribuinte.
Neste momento é crucial que o cálculo seja baseado em informações não apenas sistêmicas ou controles internos da empresa, mas sim em bases já declaradas nas obrigações acessórias estaduais e federais, tais como: DACON, DCTF, SINTEGRA, XML de notas fiscais, GIA/DAPI/DMA, EFD Contribuições e Sped Fiscal.
Diante das diversas manobras que a RFB tem adotado para obstar a utilização dos créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de PIS e COFINS, o dossiê fiscal que embasa o crédito é fundamental para atestar a liquidez e certeza da quantia, bem como afastar a aplicação de multas e não homologações. Nesta etapa a estratégia na maneira de apresentar os cálculos e seu respectivo suporte documental é crucial para garantir êxito na utilização dos créditos sem riscos.
Além do dossiê fiscal é necessário analisar a decisão transitada em julgada para definir se a empresa irá calcular o crédito com base no ICMS destacado ou o efetivamente recolhido. Neste momento o departamento jurídico é peça chave para interpretar a decisão judicial e orientar qual valor deverá ser reconhecido contabilmente para fins de apropriação.
III – Contabilização e Tributação
Outro ponto que merece atenção é o momento em que deve ocorrer o reconhecimento contábil do valor principal dos créditos apurados e dos respectivos juros. O momento da contabilização é importante, tendo em vista que os juros incidentes sobre o crédito ressarcido é reconhecido como acréscimo patrimonial e como tal deve ser tributado pelo IRPJ e CSLL, conforme o regime de apuração das empresas.
Ainda em relação à tributação, para as empresas enquadradas no Regime Não Cumulativo de PIS e COFINS, a Receita Federal possui o entendimento que os juros decorrentes de ação judicial têm natureza de ‘receita financeira’ e como tal deve ser oferecida também a tributação das contribuições sociais.
A RFB possui o entendimento que a contabilização deve ocorrer no trânsito em julgado da ação porque neste momento a empresa já teria a disponibilidade de rendas ou proventos do indébito tributário.
Ocorre que existe a possibilidade de ingresso de medida judicial[i] sobre esse tema, já que se discute que o momento do reconhecimento deve ocorrer quando os valores estejam ‘disponíveis para utilização pelo contribuinte’, ou seja na homologação das Declarações de Compensação apresentadas ou efetivamente pagos os precatórios.
IV – Habilitação e Compensação
Caso a empresa opte por utilizar o crédito através de compensação, deve previamente realizar o processo administrativo de “Habilitação de Crédito”. Destaca-se que no processo de habilitação não haverá juízo de valor sobre os créditos apresentados, nesta etapa a RFB apenas valida que há ação transitada em julgada que garante o reconhecimento de crédito a ser compensado na via administrativa.
Conforme mencionado anteriormente, após habilitado o crédito o contribuinte possui cinco anos para utilizar a totalidade do crédito pretendido. Este é um dos pontos mais incontroversos na matéria de compensação, porém muitas empresas obtêm decisão favorável[ii] judicial ou administrativamente que lhe garantam utilizar o crédito por mais de cinco anos, desde que demonstre que as suas operações não absorvem todo o saldo no prazo.
Recentemente, a RFB após o processo de habilitação do crédito tem em diversos casos instaurado Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) para suspender a apresentação da Declaração de Compensação até que a Receita analise a composição do crédito apresentado pelo contribuinte.
O TDPF da maneira que tem sido utilizado pela RFB configura-se como óbice ilegal de ‘execução da coisa julgada’, diante de mais essa ‘trava’ administrativa na utilização dos créditos, os contribuintes têm obtido judicialmente liminar para garantir a execução do seu direito de compensação. Caso emblemático de concessão de liminar[iii] foi o da Telefônica que pretendia o desbloqueio de seis milhões de crédito.
V – Preenchimento Obrigações Acessórias
Por fim, o departamento fiscal deve atentar-se para o preenchimento das obrigações acessórias, especialmente a EFD Contribuições, já que foram criados registros específicos na declaração para constar os dados do processo e valores de redução da base de cálculo. Para as ações que transitaram em julgado os principais registros que devem ser preenchidos na EFD Contribuições são: Campo 08 do registro C170; Registro C111; Registro 1010; Registro M215 e M615 e Registro 1050.
Vale lembrar que a multa federal pela entrega de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas e omitidas é de 3% do valor das transações comerciais ou operações financeiras da pessoa jurídica.
Em suma, os contribuintes após vencerem a discussão judicial devem atentar-se a diversos procedimentos contábeis, fiscais e jurídicos para que consigam efetivamente aproveitarem o êxito da ação sem riscos de não homologações, cobrança de tributos e aplicação de multas punitivas por erro de escrituração, contabilização ou questionamento do valor do crédito pleiteado. Mais do que nunca os departamentos fiscal, contábil e jurídico devem estar estrategicamente alinhados para lidar com as intercorrências da RFB.
* Artigo Publicado na edição de Abril de 2020 da Revista Conceito Jurídico.
[i] MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5035622- 22.2019.4.02.5101/RJ – Poder Judiciário – JUSTIÇA FEDERAL – Seção Judiciária do Rio de Janeiro – 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro;
[ii] Processo nº 10680.015558/200210 /Recurso nº Voluntário/Acórdão nº 3302006.585 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – MINISTÉRIO DA FAZENDA – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS – TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO;
[iii] MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5027765-39.2018.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo.
