No dia 29 de setembro de 2020, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 2505/2021, que altera a Lei 8429/1992, conhecida como “Lei de Improbidade Administrativa”, lei essa que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos quando identificado o enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública, além de outros temas correlatos, aplicando-se também a todo aquele que, mesmo não sendo agente público, induza, concorra ou se beneficie da prática do ato considerado como ímprobo.
O texto aprovado seguiu, então, para a Câmara dos Deputados, para nova votação.
As mudanças trazidas no PL 2505/2021 são sensíveis no tocante ao chamado “elemento subjetivo” da prática de ato improbidade administrativa. A discussão ganha corpo – e polêmica – quando os atos culposos, ou seja, sem intenção, sem vontade de agir ilegalmente, são excluídos do conceito de improbidade administrativa e, consequentemente, deixam de ser puníveis.
Esse elemento subjetivo há muito é debatido pela doutrina e, especialmente, pela jurisprudência dos Tribunais, ao enfrentarem casos concretos de ações em que agentes públicos são acusados de improbidade. A discussão, para ser simplista, está na demonstração do intuito, do querer, da intenção do agente em, atuando de forma ilegal, causar dano ao erário, ou seja, aos cofres públicos, ou enriquecimento indevido, com a prática de condutas que acabam por promover o enriquecimento ilícito, seja seu próprio, ou de empresas ou outros agentes direta e indiretamente ligados com a conduta adotada.
O texto da PL trata, então, das condutas dolosas, suprimidas as condutas culposas, e indica que “considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito” na Lei de Improbidade Administrativa.
Como dito, esse entendimento não é exatamente uma novidade em nosso ordenamento, pois já vem sendo adotado pelos tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo de julgado do ano de 2004, em que se afirma que “a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo”, de modo que “a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador”, o acórdão fala até em identificação de desonestidade, além da ilegalidade do ato, para que a improbidade administrativa seja reconhecida (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1ª T., DJ de 24.05.2004, p. 163).
Citam-se também, desta vez da doutrina, os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, em obra atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Mendes, em que defende que a responsabilidade do agente, pela prática de ato de improbidade administrativa, deve ocorrer “apenas na modalidade subjetiva”, já que “nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo”, trecho dessa doutrina inclusive, pontua que “um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto” (em Mandado de Segurança, 26ª ed., São Paulo: ed. Malheiros, 2004, ps. 210/211).
Segue esse entendimento doutrinário a lição de Fábio Medina Osório (em Improbidade Administrativa, Porto Alegre, Ed. Síntese, ano 1998, p. 129), na qual reforça que “a mera ilegalidade, pura e simples, não revela a improbidade administrativa”, com o conhecido e comparativo de que, se assim o fosse “a julgamento de procedência de um mandado de segurança, por exemplo, seria obrigatório o reconhecimento da improbidade administrativa”, aqui considerando que, a concessão de segurança, por sua vez, exige ilegalidade no ato administrativo impugnado pelo remédio constitucional.
Esse, aparentemente, é o caminho que a nova Lei de Improbidade Administrativa adotará, com a previsão expressa – hoje inexistente – de que sem a comprovação de ato doloso com fim ilícito, resta afastada a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, não apenas para os agentes públicos, mas também para aqueles particulares que induzem ou concorrem para o ato.
Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema repetitivo 897, já pacificou o entendimento de que são “imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” o que reforça a ideia da busca pelo elemento subjetivo do ato de improbidade administrativa, inclusive para que sua persecução judicial seja imprescritível. Também naquela oportunidade, e mesmo que a Lei de Improbidade não fizesse tal diferenciação, o STF entendeu que a imprescritibilidade se refere apenas aos atos dolosos, de modo que a “falha humana, não intencional”, com o Ministro Luiz Roberto Barroso pontuou na ocasião, não dá condição para que o prazo de prescrição previsto no artigo 23 da Lei de Improbidade administrativa seja afastado.
Atualmente, a Lei de Improbidade Administrativa prevê sanções de perda de bens, ressarcimento do dano ao erário, multa civil, perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, todas elas estão mantidas no PL 2505/2021, em que pese com algumas proposições de mudanças também polêmicas tanto na forma de aplicação, como em seu alcance, apenas de não serem parte desta publicação, podem ser futuramente abordadas e discutidas.
