Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS – a evolução cobra a sua conta

Em maio de 2013, no julgamento do RE nº 606.107, em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu receita como “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo”, ocasião na qual entendeu por julgar o pleito favoravelmente ao contribuinte para afastar incidência das contribuições PIS e COFINS sobre valores auferidos em decorrência da cessão de créditos acumulados de ICMS. Este julgamento foi o prenúncio do entendimento quanto ao conceito de faturamento e sobre quais parcelas poderiam ser consideradas em sua composição.

Em 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, tese que há décadas tramitava nos corredores do Poder Judiciário e desde 2007 aguardava apreciação dentro da Suprema Corte, ao enfrentar a incidência de ICMS na base de cálculo da COFINS, novamente, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela diferenciação entre faturamento e receita declarando a máxima “embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento”, excluindo, definitivamente, o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, denominado julgamento do século por muitos tributaristas.

Todavia, naquela oportunidade o STF não se dispôs a modular os efeitos do julgamento, bem como não definiu de forma literal o alcance de tão importante decisão: Quando? Como? Em relação a quais períodos? A margem de insegurança em torno do tema, permitiu com que o Fisco apresentasse gama de barreiras jurídicas e procedimentais ao gozo do direito reconhecido aos contribuintes.

Esta jornada épica, ao que parece, findou-se neste 13.05, com o julgamento dos Embargos de Declaração apresentados pela Fazenda Nacional em face do julgamento ocorrido em 2017: o ICMS destacado é aquele que deve ser excluído pelo contribuinte da base de cálculo das contribuições e há modulação dos efeitos do julgamento a partir de 2017: àqueles contribuintes que ingressaram com ações judiciais neste sentido, antes de 15.03.2017 (data do julgamento do RE nº 574.706), há direito à restituição dos valores recolhidos de forma indevida até cinco anos antes da distribuição da ação, em contrapartida, àqueles que entraram com ações após 15.03.2017, somente há direito à restituição dos valores de PIS/COFINS recolhidos a partir de tal data, não sendo possível reaver os valores dos últimos cinco anos.

Para o já sofrido empresariado brasileiro, em meio ao emaranhado de obrigações tributárias e onerosas alíquotas tributárias a incidir sobre suas atividades, em um cenário catastrófico impingido pela pandemia da COVID-19, não foi fácil chegar até aqui.

O Fisco em uma saga inabalável, após o julgamento ocorrido em 2017, passou a adotar uma conduta protelatória em todos os processos judiciais sobre o tema, mediante infindáveis recursos, pedidos sucessivos de sobrestamento dos processos em trâmite sobre o assunto até julgamento final do RE nº 574.706, foram minando o entendimento até então vigente na Suprema Corte brasileira, sendo ao final atendidos pelo Ministro Fux, em decisão que sobrestou todos os processos judiciais sobre o tema, impedindo o trânsito em julgado de milhares de processos judiciais pelo Brasil afora, em afronta clara a aplicabilidade imediata dos efeitos das decisões tomadas em repercussão geral, atribuindo-se efeitos suspensivos à meros Embargos de Declaração, ferindo de morte a letra do Código de Processo Civil, chamado por vezes de “Código Fux”, ironia à parte.

A Fazenda Nacional em seu poderio imenso não se ateve apenas à atuação jurisdicional. Avançando contra os contribuintes que já possuíam o trânsito em julgado das ações, em posse do direito líquido e certo de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, empregou desmedida força para postergar/impedir a restituição dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes em anos de exigência das contribuições PIS/COFINS calculadas de forma inconstitucional:

  • necessidade prévia de apresentação de planilha pormenorizada de cálculo dos créditos, ainda em fase de habilitação, exorbitando o determinado na norma de regência (art. 100 da IN 1717/2017);
  • a aplicação da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, que determina exclusão do ICMS pago da base de cálculo do PIS/COFINS e não o destacado, ao revés do que já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento e reafirmado no julgamento de 13.05.21;
  • abertura de Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) para fiscalização do crédito (Lei 13.670/2018), que na prática suspendeu o exercício das compensações enquanto vigente a fiscalização sobre os créditos;
  • espécie de inscrição “sumária” dos créditos tributários aproveitados pelos contribuintes com trânsito em julgado, em relação ao montante que excedia a exclusão do ICMS pago, repercutindo em Execuções Fiscais em face das empresas que já possuíam decisão favorável a lhes albergar o direito ao aproveitamento dos créditos;
  • entendimento veiculado pela Solução de Consulta Cosit nº 239/2019 (com base na IN nº 1717/2017) foi publicado com o viés de limitar a 5 anos a possibilidade de compensação de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, acrescentando que não há permissão para que seja restituído eventual saldo remanescente do crédito reconhecido e não aproveitado no prazo estipulado, entendimento que contraria a jurisprudência dominante nos Tribunais e no Superior Tribunal de Justiça;
  • publicação pela Secretaria Especial da Receita Federal, da Instrução Normativa nº 1.911/2019, onde, com o pretexto de consolidar as normas da RFB sobre PIS/COFINS em um único ato, em seu art. 167, não reproduziu o texto constante no art. 8º, §3º, II da IN nº 404/2004 (revogada), que trazia expressamente que o valor do ICMS destacado em nota fiscal integrava o custo de aquisição dos bens e serviços para fins de apropriação dos créditos do PIS e da COFINS, levando ao entendimento que a norma foi afetada pela interpretação da RFB em relação ao RE nº 574.706 mencionado, ao que parece, em uma tentativa, ainda não materializada, de diminuir o montante de crédito a ser apropriado nas aquisições efetuadas, a compensar a perda da receita com a exclusão do ICMS do conceito de faturamento para incidência das contribuições.

Após o julgamento havido em 2017, o recrudescimento das medidas do Fisco, conforme exposto, a obstar o gozo do direito à restituição dos valores de PIS/COFINS recolhidos mediante base de cálculo onde inconstitucionalmente incluso ICMS, gerou inúmeros prejuízos aos contribuintes e, algumas delas, ainda possuem potencial para continuarem como munição contra a utilização dos créditos gerados, pontos de partida para mais uma dezena de discussões judiciais sobre o tema.

Já há aqueles que digam que esta perda de receita da Fazenda Nacional, avaliada em R$ 258 bilhões de reais, seja a causa da constitucionalidade repentina da incidência da contribuição previdenciária sobre 1/3 de férias, pela mudança do entendimento quanto à inclusão dos valores de capatazia na base de cálculo dos tributos incidentes nas operações de importação ou ainda,  da rasteira do STF relacionada a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB, tese que em parte, se aparenta com o tema do RE nº 574.706.

No mínimo trinta anos de luta da advocacia tributária do Brasil para que este julgamento se encerre no sentido de que, definitivamente, se entenda pela impossibilidade de um tributo ser base de cálculo de outro. Todavia, impossível se ter a exata dimensão do que esta inconstitucionalidade cometida deliberadamente pela Fazenda Nacional representou para o empresariado brasileiro ou em que medida este julgamento favorável influenciou o Fisco para adoção de outros métodos voltados a exigir receita para recompor os valores da exação perdida ou ainda, qual a influência desta vitória dos contribuintes na postura da RFB daqui em diante.

O julgamento do RE nº 574.706 é, de fato, o julgamento do século, um arauto à lisura na aplicação das leis tributárias, à correção de um sistema que necessita, há muito, de saneamento, à justiça fiscal e ao respeito à Constituição Federal, uma pedrinha que com muita insistência penetrou a reforçada armadura da Fazenda, trazendo consigo outras muitas, que pretendem tocar no mesmo ponto fraco. Seja para os contribuintes ou para o Fisco, o certo é que nenhuma mudança se dá sem perdas – a evolução cobra a sua conta.

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