COMMENT EFFECTUER DES TRANSACTIONS M&A AU BRÉSIL

Principaux processus et bonnes pratiques lors des fusions et acquisitions d’entreprises 

Tout d’abord, et avant d’entrer dans les détails du marché des fusions et acquisitions au Brésil, il est important de se rappeler que les transactions visant à une fusion et acquisition sont les mêmes partout dans le monde, avec seulement les particularités de chacune des législations locales, mais le processus est, strictement, le même.  

Les opérations de fusions et acquisitions(F&A) renforcent la consolidation des entreprises, leur permettant d’accélérer leur croissance, d’optimiser leur position concurrentielle sur le marché ou de changer la nature de leurs activités. 

Lorsqu’une multinationale ou un fonds d’investissement dessine ses plans d’expansion au Brésil par l’achat d’une autre société, ou d’un actif, c’est à nous, de BRIGANTI ADVOGADOS, de trouver les moyens juridiques les plus adéquats et les moins coûteux pour les matérialiser de manière efficace et durable.  Le marché des fusions et acquisitions est animé par la nécessité pour les investisseurs étrangers de diversifier leur capital et, dans le scénario actuel, surtout en raison du contexte de réorganisation économique postpandémique et de la guerre en Ukraine. 

Face à la hausse des taux d’intérêt dans les pays développés, qui augmente directement le coût du capital dans ces régions, les investisseurs étrangers cherchent à investir dans les pays émergents tels que le Brésil, qui présentent des taux de change attractifs et une plus grande stabilité dans la région géopolitique qu’ils occupent. 

Découvrez les actions fondamentales pour le développement et l’affirmation des opérations de fusion et d’acquisition : 

I. Analyse des objectifs et des risques, et organisation fiscale  

Vient ensuite la prospection de cibles ou recherche d’affaires possibles, visant l’achat de la participation d’une entreprise ou la vente de la participation d’un client intéressé par la négociation de son entreprise. La recherche doit être attentive à trouver des acheteurs ou des vendeurs alignés sur les intérêts de l’entreprise, comme des fonds dont les thèses présentent des synergies, ou des entreprises qui font partie du même marché et souhaitent réaliser des stratégies de transaction. 

Au Brésil, ce type de transaction est soumis à l’impôt sur le revenu (IR) sur la plus-value réalisée, comprise comme la différence positive entre la valeur de la vente et son coût d’acquisition. 

L’imposition des plus-values est déterminée en fonction du profil des agents de la transaction : 

• Vendeur personne physique résident ou non-résident au Brésil : l’imposition peut varier entre 15 % et 22,5 % du gain obtenu ; 

• Le vendeur résidant dans un paradis fiscal sera taxé à 25% de la plus-value ; 

• Vendeur personne morale : la plus-value sera imposée à hauteur de 34% de la plus-value, soit 25% d’IRPJ (impôt sur le revenu des sociétés) et 9% de CSLL (contribution sociale sur les bénéfices nets). 

Du point de vue de l’acquéreur, il est nécessaire d’enregistrer dans les livres le coût d’acquisition des participations acquises, ce qui peut avoir des incidences fiscales, selon qu’il existe ou non une différence entre le montant payé dans la transaction et la valeur de la participation enregistrée. Si la différence est positive, il y aura un enregistrement de la survaleur, dans cette situation la législation permet la déduction de la survaleur du bénéfice de la société acquéreuse. Si la différence est négative, il y aura un “gain d’achat avantageux” (goodwill négatif) et la valeur doit être ajoutée lors de la détermination du revenu imposable. 

L’acquéreur doit également tenir compte de la fiscalité qui s’appliquera aux revenus tirés des participations acquises, que ce soit sous forme de dividendes ou d’intérêts sur le capital propre. Actuellement, les dividendes, caractérisés par la distribution de bénéfices, sont exonérés de l’impôt sur le revenu, mais la réforme fiscale brésilienne – en attente d’approbation par le pouvoir législatif – prévoit de les imposer à un taux de 20 %. Le paiement des intérêts sur le capital propre est soumis à une retenue d’impôt sur le revenu au taux de 15 % et de 25 % lorsque les montants sont versés à des résidents de paradis fiscaux. 

A partir de cet alignement, avec la rencontre des parties intéressées, il est nécessaire de signer le NDA (Non Disclosure Agreement), ou Accord de Confidentialité, qui vise à la discrétion pour établir légalement l’échange d’informations confidentielles, telles que les portefeuilles de clients et de fournisseurs, et les données qui montrent la réalité financière de l’entreprise. 

À cet égard, il est important que l’accord stipule :  

• Identification du fournisseur et du destinataire des informations partagées dans le processus de S&E ; 

• Description du type/nature des informations mises à disposition ; 

• Forme sous laquelle les données seront mises à disposition ; 

• Délimitation de l’utilisation des informations partagées ; 

• Fixation d’une amende pour le partage indu d’informations confidentielles ; 

• Indication de la ville, du pays et de la juridiction, y compris le tribunal et le district, où seront jugés les éventuels litiges découlant de la violation de l’accord. 

II.Due Diligence : fondamental pour la sécurité des fusions et acquisitions 

La réalisation d’audits, appelés Diligence raisonnables d’une grande importance pour FUSIONS ET ACQUISITIONS et peut avoir lieu avant ou en même temps que le processus d’achat. Généralement, il s’agit de l’action de l’équipe juridique dans l’évaluation des informations et des documents de la cible (entreprise cible ou actif cible), dans le but d’identifier les risques de l’entreprise, Vérifier si les informations fournies par le vendeur sont vraies et quantifier les passifs qui peuvent avoir un impact sur la valeur de la négociation dans les domaines du travail, fiscal, de compliance, anti-corruption, civil, entre autres. 

Il est important de souligner que les enquêtes se concentrent sur le contrat social de la cible, les états financiers, les contrats conclus avec les fournisseurs et les clients, les contrats de travail, les prêts et financements contractés, les procédures judiciaires et administratives, le respect des obligations légales, ainsi que l’identification d’éventuelles enquêtes en cours auprès des organes de contrôle. 

En cas de responsabilités importantes, il est recommandé d’inclure des “clauses de garantie” dans le contrat, dans le but de réduire le prix négocié des responsabilités matérialisées et d’éviter des pertes à l’acheteur. 

Les garanties les plus couramment appliquées dans les opérations de M&A sont appelées Holdback et Escrow Account.  

• Holdback (rétention indirecte) 

Le contrat doit contenir les situations qui donnent lieu à la rétention, ainsi que les procédures convenues entre les parties pour sa mise en œuvre, de sorte que, de cette manière, tant l’acheteur que le vendeur sont assurés. 

• Escrow Account (compte fiduciaire) 

Dans les transactions à haut risque, il est possible d’utiliser un escrow account, dans lequel une partie du montant dû dans l’opération est déposée dans une institution financière pour une période déterminée par les parties. Si les éventualités et les responsabilités identifiées au cours du processus de due diligence ne se concrétisent pas, le montant du séquestre est libéré par l’institution financière au profit du vendeur. 

Dans ce type de garantie, il y a des coûts liés à la garde du montant géré par l’institution financière et, pour cette raison, elle est couramment utilisée dans les grandes opérations de fusion et d’acquisition impliquant des engagements importants. 

III. Réorganisation de l’entreprise 

Cette étape peut également avoir lieu avant ou après l’achat et vise à envisager la prise de participation entre les partenaires à partir de la division des actifs et des activités dans la nouvelle société. La réorganisation d’une entreprise peut se produire pour différentes raisons : 

• Transformation du type d’entreprise ;
• Réduction du capital ; 
• Répartition des bénéfices ; 
• Constitution en société ; 
• Fission ;  
• Drop-down ; 
• Rouleau. 

IV. Négociation contractuelle de transactions M&A 

Les premières étapes étant structurées, la négociation du contrat principal commence, qui, selon l’opération, prend l’un des formats ci-dessous :. 

• Contrat de souscription de quotas ou d’actions : pour les processus dans lesquels la participation du nouveau partenaire est acceptée par la souscription et le paiement intégral de nouveaux quotas ou actions émis par la marque. Ils peuvent également être appelés accord de souscription de quotas(QSA) ou accord de souscription d’actions (SSA) ; 
• Contrat d’achat et de vente d’actifs : utilisé dans le cas d’une acquisition directe d’actifs, c’est-à-dire d’un achat de participation dans lequel les vendeurs ne livrent pas la totalité de leurs intérêts dans l’entreprise, le contrat d’actionnaires et/ou de porteurs de parts obtient une pertinence similaire à celle du contrat principal. Ce format peut également être identifié comme unaccord d’achat d’actifs(APA). 

V. Contrat, accord entre actionnaires et évaluation antitrust  

Cette étape consiste en la signature du contrat principal et des contrats annexes obligatoires dans le cadre de l’acquisition, qui définissent les aspects essentiels de la transaction, comme : 

• Prix cible de l’entreprise et mode de paiement ; 

• Mécanisme d’ajustement des prix ;

• Représentations et garanties (R&G) ; 

• Indemnités et procédures en cas de manquement aux obligations, déclarations et garanties ; 

• Condition des activités pendant la période de négociation ; 

• Non-concurrence, obligation de disponibilité, entre autres. 

Dans les grandes opérations de fusion et d’acquisition, il est nécessaire de vérifier le respect des exigences de la loi sur la libre concurrence/ Loi Antitrust (loi 12.529/2011), afin de démontrer que l’opération envisagée ne générera pas de monopole. Ainsi, dans le cas de transactions susceptibles de générer une concentration du marché, les entités juridiques concernées doivent notifier le CADE (Conseil administratif de défense économique) afin d’obtenir l’autorisation de procéder au processus de fusion et d’acquisition. 

L’acheteur étranger doit également savoir qu’au Brésil, il existe des règles et des procédures spécifiques qui doivent être respectées devant la Banque Centrale du Brésil (BACEN), telles que l’enregistrement des capitaux d’origine étrangère (RDE-IED) et des opérations financières (ROF). 

Pour la constitution/restructuration d’une entité juridique au Brésil, il est nécessaire de vérifier les règles et procédures établies dans la loi sur les sociétés et le code civil brésilien. L’analyse de ces instituts est essentielle pour préparer les entreprises à l’approbation et à la réalisation de l’opération.  

En fonction du modèle de société adopté pour la constitution de l’investissement local, il est nécessaire d’identifier s’il existe un accord ou une convention internationale pour éviter la double imposition entre le pays d’origine de l’acquéreur et le Brésil, afin de réduire la charge fiscale sur les transactions entre sociétés. 

VI. Conclure l’opération de fusion et d’acquisition 

Cette étape démontre la réalisation ou la renonciation aux conditions préalables et permet le paiement, conformément au contrat, en plus du transfert de la propriété des actifs. Dans ce processus, généralement, sont englobés :  

• Documents de démission des administrateurs actuels ; 

• Vérification des certificats négatifs à l’époque ; 

• Signature des documents de clôture du prix ; 

• Transfert d’actions et/ou de participations ; 

• Paiement du prix convenu dans le contrat. 

Dans un caractère conclusif, le processus post-closing a lieu, qui se réfère à l’étape finale du processus de fusion et d’acquisition, qui comprend l’enregistrement de la modification des documents sociaux de la société auprès de la Chambre de commerce et de la recette fédérale. 

Il existe également des transactions cross borders, lorsque l’acquéreur et l’acquis sont situés dans des pays différents, impliquant un acheteur étranger et un vendeur ou une cible brésilienne, qui couvrent les deux avec certaines particularités. Dans le cas d’acheteurs étrangers investissant dans des cibles brésiliennes, les principales caractéristiques concernées sont les suivantes : 

• Les acheteurs sont des entreprises actives au niveau mondial qui cherchent à consolider leur présence sur les principaux marchés de consommation et sources de production afin de développer leurs activités ; 

• Concentration des investissements dans les secteurs de l’exploration des ressources naturelles/matières premières pour approvisionner ses bases opérationnelles mondiales, le secteur des télécommunications en expansion et le secteur de la consommation ;  

• La recherche d’une réduction des coûts de production, comme la valeur d’une main-d’œuvre moins chère dans les pays émergents et les questions logistiques de proximité des sources de production ; et 

• Les investissements sont réalisés en fonction de la prévisibilité macroéconomique de la région investie et du volume de la liquidité du marché. 

Il convient toutefois de noter qu’à l’heure actuelle, le “coût du Brésil” implique une bureaucratie excessive, une charge fiscale et des difficultés structurelles qui rendent plus onéreux le coût des affaires au Brésil et peuvent influer sur la réduction de l’attrait des investissements étrangers. 

VII. Structures d’entreprise des sociétés au Brésil:  

De plus en plus attrayant pour les sociétés de capital-investissement et de capital-risque et pour les multinationales à l’affût d’opportunités commerciales, le Brésil compte deux types d’entreprises plus récurrentes. 

La Limitada (Ltda.) est une nature juridique assez courante dans les entreprises au Brésil, avec un capital fermé et divisé en quotas, similaire à la SARL – Société à responsabilité limitée – en France et à la SL – Sociedade de responsabilidade limitada en Espagne ou à la GmbH – Gesellschaft mit beschränkter Haftung en Allemagne.  

La Société Anonyme (S.A) est une entité juridique divisée en actions, à l’instar de la SA – société anonyme en France et de l’Aktiengesellschaft en Allemagne. 

A. Micro-entrepreneur individuel (MEI) 

Pour ceux qui sont indépendants et qui ont besoin d’une CNPJ pour émettre des factures pour les produits ou services fournis, l’IME est l’option la plus appropriée. 

Dans cette modalité, il n’y a aucune difficulté dans le processus d’ouverture, qui peut se faire par internet et sans aucun coût. 

L’entrepreneur du MEI aura de nombreux avantages, notamment pour le paiement des impôts qui se fait en un seul formulaire et dont la valeur est inférieure à celle des autres options. 

Certaines limitations sont à prévoir car elles configurent la structure même de l’IME, comme le fait de ne pas pouvoir employer plus d’un salarié et que le revenu brut annuel de l’entreprise ne doit pas être supérieur à 81 000 R$. Il est interdit aux entrepreneurs de l’IEDM d’être partenaires d’autres entreprises. 

B. Entrepreneur individuel  

L’entreprise individuelle (EI) est une modalité qui ne nécessite pas de partenaires. 

Par conséquent, la personne qui décide de faire entrer l’entreprise dans cette catégorie n’est pas un associé, mais le seul propriétaire de l’entreprise. 

L’une des principales différences de cette modalité par rapport aux autres est qu’elle ne nécessite pas de contrat social, puisqu’elle n’a pas de partenaires. 

C. Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRELI) 

L’EIRELI s’est éteint et son remplaçant est devenu le SLU, comme nous le verrons plus loin. 

Lorsqu’elle était encore valable, une société classée comme EIRELI s’intégrait dans une société de personnes, mais n’avait pas besoin d’associés, de sorte qu’un seul entrepreneur pouvait être entièrement responsable de l’entreprise et prendre toutes les décisions à cet égard. 

Pour ouvrir une société sous la modalité EIRELI, il était nécessaire d’investir un capital équivalent à au moins 100 salaires minimums en vigueur. 

D. Société à responsabilité limitée (LTDA) 

Il s’agit du modèle le plus courant au Brésil, adopté par la plupart des entrepreneurs qui ont des partenaires. 

Son principal avantage est que la responsabilité des associés est limitée au capital social, de sorte qu’il n’est pas possible que les biens personnels soient saisis en cas de dettes (sauf en cas de mauvaise foi, d’évasion fiscale ou de fraude). 

Un autre avantage est que la société à responsabilité limitée dispose de statuts et que, grâce à ce document, un associé peut entrer et sortir de la société sans que celle-ci ne soit mise en faillite. 

 En outre, vous pouvez prendre des décisions de votre propre chef, pour autant que cela soit prévu dans le contrat. 

E. Société unipersonnelle  

L’entreprise individuelle (EI) est un type de société qui ne nécessite pas d’associé pour être ouverte. Il n’est donc formé que par une seule personne : le partenaire lui-même. 

Dans ce cas, les actifs personnels de l’entrepreneur sont séparés des actifs de la société et il n’est pas nécessaire de fixer un montant minimum de capital social. 

Par conséquent, ce format apporte la facilité d’avoir une valeur d’ouverture accessible, sans être obligé d’investir des valeurs élevées au moment de la création de l’entreprise. 

F. Société simple 

La Simple Society est destinée aux professionnels qui exercent des activités intellectuelles, tels que : médecins, psychologues, dentistes, architectes, comptables et bien d’autres. 

En plus d’être une société de services, la société en commandite simple doit être composée de deux partenaires ou plus. 

G. Société à responsabilité limitée (SA) 

Les sociétés par actions (S/A) ont un capital divisé entre les partenaires par le biais d’actions, c’est donc le modèle de société le plus utilisé par les grandes entreprises. 

Les entreprises S/A ont deux modalités : 

Capital coté en bourse : les actions de la société sont négociées en bourse ; 

Capital fermé : dans ce modèle, les actions sont vendues uniquement à d’autres partenaires ou à des personnes invitées. 

Pour les opérations de fusion et d’acquisition impliquant des sociétés cotées, des fonds d’investissement et des valeurs mobilières en général, il est essentiel de respecter la réglementation de la Commission brésilienne des valeurs mobilières (CVM). 

VIII. Découvrez les erreurs les plus courantes liées aux opérations de fusion et d’acquisition :  

Du point de vue du travail et de la fiscalité, les principales erreurs résultent de la non prévision dans les contrats, de la manière dont seront gérées les incidences financières des passifs cachés de travail et des impôts de target qui se matérialiseront après la réalisation de l’opération.  

Dans le cas d’une transaction de fusion et d’acquisition, l’entreprise successeur est responsable du paiement de toutes les obligations en matière de travail et d’impôts qui peuvent survenir jusqu’à cinq ans avant la transaction. Pour cette raison, il est nécessaire d’inclure dans le contrat la réduction des passifs cachés, lorsqu’ils se matérialisent, du paiement du prix convenu entre les parties pour éviter des pertes excessives aux successeurs. 

• Négocier sans tenir compte des questions fiscales : les implications fiscales d’une transaction peuvent avoir un impact significatif sur le rendement financier d’une transaction. Le Brésil possède l’un des systèmes fiscaux les plus complexes au monde et une analyse approfondie est nécessaire du côté des acheteurs pour s’assurer que les questions fiscales n’entravent pas les nouvelles activités. 

• Ne pas prendre en compte les problèmes de travail ou de sécurité sociale :  il est essentiel de comprendre et d’établir, avec l’acheteur, des plans et des stratégies pour motiver les employés avec le changement de direction. Un autre point pertinent est la révision des contrats de travail, afin qu’ils soient alignés sur les nouvelles directives. Toujours dans le domaine du travail, tous les employés doivent subir une rupture de contrat et, par la suite, la signature d’un nouveau contrat dans la “nouvelle entreprise”. À ce stade, il faut veiller à éviter les responsabilités en matière de travail. 

Pour éviter les conflits, il est essentiel que l’accord d’achat et de vente contienne des clauses avec des obligations post-contractuelles qui permettent la continuité et la compétitivité de la cible après le processus de fusion et d’acquisition.   

Une autre mesure à adopter est la mise en place de la clause de non-intimidation, afin que le vendeur soit obligé de ne pas embaucher, directement ou indirectement, un employé impliqué dans les opérations de la cible pendant une certaine période. 

En ce sens, afin de minimiser les adversités, la présence d’une équipe juridique composée d’avocats spécialisés dans le domaine est indispensable pour matérialiser et concrétiser juridiquement l’ensemble de la négociation via le contrat dans les étapes suivantes : 

• Préparation de la NDA ; 

• Préparation de la LOI (lettre d’intention/ letter of intente), pour formaliser l’intention des parties dans la négociation en cours ; 

• Rédaction du MOU (mémorandum d’entente/ Mémorandum of Understanding), dans le but de formaliser les tâches et les mesures qui doivent être réalisées par les parties pour que la négociation aboutisse ; 

• Assistance dans le processus de due diligence (due diligence de la société cible de la négociation), pour coordonner le flux d’informations mises à disposition entre les parties, ainsi que l’analyse de l’impact des risques identifiés dans la Due dans les négociations en cours ; 

• Soutien dans le processus d’évaluation (évaluation ou valorisation de la société cible) ; 

• Planification de la réorganisation de l’entreprise voulue par les parties (exemples : fusion, scission, incorporation d’actions, Drop Down) ; 

• Préparation d’un contrat final entre les parties pour mener à bien l’opération (phase de signature) ; 

• le suivi des mesures postérieures à la clôture, telles que l’enregistrement de la transaction auprès des autorités compétentes et le respect des conditions du contrat signé, jusqu’à la phase de clôture de la fusion-acquisition, lorsque le transfert définitif de la propriété a lieu ; et 

• Dans la période qui suit la clôture, aide à l’accomplissement des obligations, telles que la régularisation des relations de travail, le règlement des dettes fiscales, le remplacement des garanties, la résiliation des contrats et l’aide à l’intégration de la culture d’entreprise de la nouvelle société.

Le cabinet d’avocats BRIGANTI ADVOGADOS a une forte expérience, en tant que conseiller juridique dans tous les aspects juridiques des opérations de fusions et acquisitions, nationales ou étrangères. Nos professionnels experts en Droits d’Affaires et en toutes les expertises corrélatives sont préparés pour mettre en œuvre des transactions d’entreprise en toute sécurité. 

Nous assistons également nos clients dans la structuration des consortiums et des entreprises pour le développement des affaires au Brésil et à l’étranger, ainsi que pour la création et le financement de partenariats public-privé dans le secteur d’infrastructures ou dans leurs participations  dans des appels d’offres publics.