Como realizar operações de M&A no Brasil

Operações de Fusões e Aquisições (M&A)

Principais procedimentos, mecanismos e boas práticas

Em operações de M&A, empresas nacionais e estrangeiras, buscam expandir seus negócios, com expectativa de ganhos de sinergia empresarial, significando, portanto, o meio para tornar viável seu crescimento inorgânico. Conforme será melhor detalhado abaixo, trata-se de uma transação que requer expertise em técnicas de negociação, participação não somente de profissionais do meio jurídico, como também de autores contábeis e financeiros, aplicação de mecanismos de proteção (tanto buy side quanto sell side), sempre com o objetivo de equipar as partes envolvidas na operação com ferramentas e estruturas essenciais para a melhor tomada de decisão,  minimizando, assim, adversidades e facilitando o plano de integração intercompanies.

Podemos resumir uma operação de M&A considerando as seguintes etapas:

 

Assim, na primeira etapa, inclui-se no conceito de preparação do processo a necessidade de a parte interessada reunir-se com seu assessor financeiro para definir e traçar a estratégia do negócio pretendido, o que inclui efetuar a avaliação do negócio, levantar possíveis riscos da ação (gestão de riscos) e avaliar meios de realizar a operação, identificando o perfil das empresas-alvo (visão buy side) ou dos potenciais investidores/comprador (visão sell side). Ou seja, busca-se definir qual o motivo de almejar uma sinergia empresarial ou de pretender sair de determinado ramo de negócio e vende-lo a um potencial comprador, conforme o caso.  Importante dizer que a análise deve ser criteriosa para encontrar os compradores ou vendedores de fato alinhados aos interesses da empresa, como fundos com teses com as quais existam sinergias, ou empresas que façam parte do mesmo mercado com o objetivo de efetuar transações estratégicas.

A fim de proteger as informações que serão trocadas na etapa seguinte, de cunho financeiro ou comercial, como carteiras de clientes e fornecedores e dados que evidenciam a realidade financeira da empresa, dentre outros, prepara-se um acordo de confidencialidade (Non-Disclosure Agreement, “NDA”).

Na segunda etapa, inicia-se, então, a interação com potenciais investidores, procedimento por meio do qual a empresa-alvo ou os potenciais investidores, conforme o caso, são apresentados aos potenciais interessados, cujo perfil fora traçado na etapa anterior.

Ato seguinte, na terceira etapa, ocorre a apresentação ao cliente das propostas recebidas pelos interessados mapeados na etapa anterior, o que ocorre por meio de uma carta de intenções (Letter of Intent) formalizando o interesse em seguir para a próxima etapa (sem efeitos vinculantes).

Na quarta etapa, tendo o cliente definido se a Letter of Intent recebida faz sentido para alcançar seu objetivo, as partes, então, passam a negociar o Memorando de Entendimentos (Memorandum of Understanding, “MoU”), por meio do qual são formalizadas as principais condições comerciais da transação e os prazos para condução e conclusão das etapas seguintes, a princípio e comumente, ainda sem efeitos vinculantes.

Assinado o MoU, inicia-se a quinta etapa, por meio da qual investiga-se a fundo a fotografia atual da empresa-alvo, através da realização de uma auditoria jurídica, contábil e financeira (“Due Diligence”) focada, num primeiro momento, nos atos e praticas societários, demonstrações financeiras, contratos firmados com fornecedores e clientes, contratos de trabalho, empréstimos e financiamentos contraídos, processos judiciais e administrativos porventura em andamento, cumprimento de obrigações legais.

A Due Diligence é de alta relevância, pois identifica os eventuais riscos do negócio, quantifica eventuais passivos que possam impactar na negociação (seja nas esferas trabalhista, fiscal, compliance, anticorrupção, cível, ambiental, societária, entre outras). É inegável, ainda, que se espera o enquadramento, independentemente de seu setor de atuação, às práticas sustentáveis e responsáveis sob o viés ambiental, social e de governança, garantindo, assim, sua longevidade e a aderência dos consumidores. Um resultado não satisfatório da Due Diligence pode indicar riscos operacionais, jurídicos e de reputação, afetando negativamente a avaliação da empresa. Por outro lado, uma empresa com resultados positivos pode trazer vantagens competitivas à negociação.

Concluída a Due Diligence e, com base no seu resultado, havendo interesse em prosseguir (assumindo que o MoU fora assinado sem efeitos vinculantes), as partes iniciam a sexta etapa, que consiste na negociação dos contratos definitivos da transação. Aqui as partes irão, basicamente, definir e formalizar os critérios do preço, eventuais garantias que se façam necessárias para cobrir eventual passivo, regras de indenização, regras de governança (conforme aplicável), dentre outros, que deverão estar refletidos no(s) contrato(s) definitivo(s) da operação.

Importante dizer que, a depender da estrutura da operação, os contratos definitivos poderão variar, consistindo em (i) contrato de compra e venda de quotas/ações (QPA/SPA) ou acordo de investimento; (ii) acordo de sócios/acionistas (se o vendedor permanecer como minoritário na empresa-alvo, a fim de garantir regras de governança); (iii) contrato de trabalho (se o vendedor permanecer trabalhando na empresa-alvo); (iv) contratos de garantia, tanto para assegurar o pagamento do preço (sell side) como da indenização (buy side); dentre outros.

Ademais, haverá uma cláusula no QPA/SPA ou acordo de investimento, conforme aplicável, denominada Declarações e Garantias (Representations and Warranties), por meio da qual o vendedor deverá atestar a fotografia da empresa-alvo, conforme mapeada na Due Diligence. Esta cláusula é de extrema relevância, na medida em que, caso realizada uma declaração falsa, o vendedor estará sujeito a uma indenização significativa, prevista igualmente no QPA/SPA ou no acordo de investimento.

A título de exemplo, são procedimentos adotados no QPA/SPA ou acordo de investimento, atreladas à garantia, dentre outros, conforme o caso:

  • Holdback;
  • Escrow;
  • Alienação fiduciária de quotas/ações.

Do mesmo modo, é possível prever no QPA/SPA ou no acordo de investimento as seguintes regras atreladas à indenização, dentre outros, conforme aplicável:

  • De minimis clause;
  • Basket clause;
  • Cap.

Já no acordo de sócios/acionistas, é passível de negociação contemplar cláusulas de governança como as seguintes, dentre outras, a depender do formato da transação:

  • Lock Up;
  • Tail clause;
  • Direito de Primeira Oferta;
  • Direito de Preferência;
  • Tag Along;
  • Drag Along;
  • Nao-Concorrência; Não-Aliciamento.

Finalizada a etapa anterior, as partes assinam o(s) contrato(s) definitivo(s) que estava(m), até então, sob negociação (Signing) e, havendo ações a serem implementadas após a assinatura e antes da efetiva conclusão da operação (Closing) (de cunho regulatório, contratual, de reorganização societária etc.), definem, no contrato assinado, o que chamamos de Condições Precedentes, as quais deverão ser integralmente cumpridas no período entre o Signing e o Closing, o que consiste na sétima etapa.

Como exemplo de uma Condição Precedente está a aprovação do CADE quando se trata de grandes operações de M&A, a fim de verificar o atendimento aos requisitos da Lei de Defesa da Livre Concorrência/ Lei Antitruste (Lei 12.529/2011), demonstrando que a transação pretendida não irá gerar monopólio.

A oitava etapa pretende tratar do acompanhamento pós-fechamento da operação, dedicada às ações que se façam necessárias para tornar público/de conhecimento de terceiros a transação, conforme aplicável, como registros e ações cross border.

Por fim, considerando já estruturada a operação de M&A, tratando de comprador estrangeiro, importante salientar que no Brasil existem regras e procedimentos específicos que devem ser cumpridos perante o BACEN (Banco Central do Brasil), como os registros de capital de origem estrangeira (RDE-IED) e de operações financeiras (ROF). Ainda, dependendo do modelo societário adotado para a constituição do investimento local, é necessário identificar se existe acordo ou convenção internacional para evitar bitributação entre o país de origem da adquirente e o Brasil com o intuito de reduzir a carga tributária nas operações praticadas.

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