Desde 23 de novembro de 2010, quando o STF reconheceu a repercussão geral do RE nº 603.624/SC (Tema nº 325), no qual se discute a subsistência da contribuição destinada ao Sebrae, à Apex e à ABDI após o advento da EC nº 33/2001, existe uma verdadeira loteria de decisões pelo país quanto a exigibilidade dessas contribuições incidentes sobre a folha de pagamento, as contribuições comumente chamadas de Sistema “S” (INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), insegurança jurídica que aparenta estar chegando ao fim.
Nos autos do Recurso Extraordinário, Tema 325, em 22 de junho último, após iniciada a sessão de julgamento, a Relatora Ministra Rosa Weber proveu o recurso para reconhecer a inexigibilidade das contribuições a partir da vigência da EC nº 33/2001, usando a tese como ratificação do entendimento da Suprema Corte em relação ao caráter taxativo do rol constante da alínea “a” do inciso III do § 2º do art. 149 da Lei Maior (nos termos decidido no Recurso Extraordinário nº 559.937). O julgamento virtual da tese foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, ainda sem data para retomada.
Apesar de não ser a missão da Carta Magna definir a base de cálculo de tributos, tarefa atribuída à legislação infraconstitucional (art. 146, III, a da CF). A Emenda Constitucional nº 33/01, implicou em tocar em ponto sensível da legislação, impondo uma inconstitucionalidade superveniente em relação à base de cálculo das contribuições a terceiros.
O artigo 149, § 2º, III, a, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/200O, não permite a incidência de tais contribuições sobre a folha de salários. Assim, as citadas contribuições poderiam incidir unicamente sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, mas não sobre a folha de salários.
Apesar de haver corrente jurídica que interprete que a adoção do faturamento ou da receita bruta como base de cálculo da contribuição não é obrigatória, porque o texto do inciso III, do § 2º, do art. 149 da CF instituiu uma faculdade ao se referir ao verbo “poderão”, é certo que, tal “faculdade” refere-se a possibilidade de adoção das bases de cálculo ali descritas, rol taxativo, no qual não há previsão da folha de salários.
Corroborando esta conclusão, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 559.937 na sistemática da repercussão geral e concluiu que o rol do artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, é taxativo , isto é, exclui-se a folha de salários como grandeza tributável pelas contribuições destinadas a terceiros.
Sobre o tema, o STF já vinha dando sinais do viés que seria adotado na matéria. Em outubro de 2019, o Ministro Edson Fachin proferiu decisão monocrática reconhecendo que “(…) referida emenda constitucional trouxe substanciais inovações no regramento das contribuições, delimitando e estabelecendo rigidamente as bases materiais suscetíveis de sua incidência.”
Igualmente, o Ministro Roberto Barroso, em setembro daquele ano, considerou que as contribuições destinadas a terceiros foram criadas “(…) com bases de cálculo distintas daquelas previstas no art. 149, § 2º, III, da CF (…)”.
Não fosse a inconstitucionalidade das exações na vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001 pela ausência de previsão de sua incidência sobre a folha de salários, o caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/814 estabeleceu limite máximo para a base de cálculo destas contribuições, qual seja, vinte vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
O Superior Tribunal de Justiça, dentre outros Tribunais, entende pela aplicabilidade do referido limite às contribuições destinadas aos terceiros, conforme trecho a seguir do REsp 953.742/SC “(…) consoante já decidiu esta Turma, aplica-se o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no País para o salário de contribuição ao INCRA e ao salário-educação (…).”
Isto é, o Supremo Tribunal Federal em repercussão geral reconheceu que o dispositivo constitucional que fundamenta as contribuições em foco é taxativo, não permitindo a sua incidência sobre a folha de salários; por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais têm entendido que, se constitucional for a incidência sobre a folha de salários, o recolhimento se dará sobre a base de cálculo máxima de vinte salários mínimos, nos termos da Lei nº 6.950/81 .
Portanto, a discussão quanto à inconstitucionalidade das exações, tendo em vista a invalidade de sua base de cálculo realizada perante o STF em sede de repercussão geral já possui posição em prol dos contribuintes (Recurso Extraordinário nº 603.624/SC), é importante a proposição de ação judicial, prevenindo-se contra uma eventual modulação de efeitos da declaração de sua inconstitucionalidade.
Quanto à discussão relacionada a limitação da base de cálculo a incidir as contribuições, em razão da jurisprudência favorável perante o STJ, indicamos a distribuição de ação autônoma ou conjunta com a tese de inconstitucionalidade, como pedido subsidiário.
O Briganti Advogados se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários sobre o tema, bem como para auxiliá-los a conhecer e entender o tema e suas peculiaridades.