Substituição tributária no ICMS: oportunidades jurídicas e fiscais

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é devido em todas as etapas da cadeia de comercialização e, portanto, incide nas operações de saída praticadas pelo fabricante, atacadista e varejistas. Dentro dessa sistemática, a substituição tributária foi instituída como um regime de tributação no qual a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS deixa de ser do contribuinte e passa a ser atribuída a outro ente, aquele que pratica o efetivo fato imponível da norma.

No regime da substituição há a figura do substituto (contribuinte responsável por efetuar a retenção antecipada ou pagamento do imposto devido nas operações subsequentes) e do substituído (contribuinte que circula inicialmente ou recebe a mercadoria já com o ICMS da operação retido ou recolhido pelo substituto).

Quando se trata de ICMS, há duas modalidades de substituição tributária

  • (i) “modalidade progressiva, subsequente ou para frente”, definida pela antecipação do imposto no início da cadeia produtiva, pela qual o substituto irá recolher o imposto devido pelos substituídos na cadeia. A base é o valor presumido de venda do produto ao consumidor final (exemplo: fabricante recolhe o ICMS devido pelo atacadista e varejista até a saída do produto ao consumidor final); e
  • (ii) “modalidade regressiva, antecedente ou para trás”, caracterizada pelo diferimento do imposto, no qual o último ente da cadeia de comercialização será o responsável pelo recolhimento (exemplo: varejista recolhe o imposto devido pelo industrial e pelo atacadista quando realiza a venda direta ao consumidor final).

A substituição tributária é um importante recurso para simplificar a arrecadação do imposto pelos estados e combater a sonegação fiscal. Por este motivo, diversos produtos estão sujeitos a esse regime, tais como autopeças, bebidas alcoólicas, combustíveis, lubrificantes, materiais de construção, materiais elétricos, cimentos, medicamentos, produtos alimentícios, energia elétrica, dentro outros relacionados no Convênio de ICMS nº 148 de 2018.

Considerando a complexibilidade do sistema de substituição tributária e a existência de normas estaduais que extrapolam os limites de tributação estabelecidos pela legislação tributária, surge a possibilidade dos contribuintes, substitutos e substituídos, questionarem a carga tributária na operação. Outra alternativa é o reaproveitamento dos valores na forma de crédito para reduzir custos, conforme abaixo exposto.

Exclusão ICMS-ST (antecipação) da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo substituído

Diante do julgamento da denominada “Tese do Século” referente a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e a COFINS (Tema Repercussão Geral STF nº 69), sugiram “teses filhotes” nas quais busca-se excluir demais tributos considerados indevidamente no conceito de “faturamento” da empresa, para fins de tributação de PIS e COFINS.

No âmbito da substituição tributária do ICMS, há a possibilidade de os contribuintes substituídos ingressarem com ação judicial para que o ICMS ST – antecipação do ICMS que a empresa (comércio) o cliente pagaria ao vender aquela mercadoria ao consumidor final – recolhido na etapa anterior e incorporado ao custo das mercadorias, seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Referida tese será julgada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo STJ nº 1.125).

Preço praticado x Preço Presumido

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida (Tema Repercussão Geral STF nº 201).

A decisão trouxe o conceito que a base de cálculo presumida não é definitiva, mas sim provisória e pode ser questionada quando a operação final de venda ao contribuinte for praticada com valores diferente. Neste sentido, para os contribuintes solicitarem restituição é necessário que o contribuinte elabore dossiê fiscal e contábil que comprove o real preço praticado na venda ao consumidor final.

Ressarcimento ICMS ST (antecipado)

Os contribuintes possuem o direito de solicitar ressarcimento de ICMS ST quando o fato gerador presumido da antecipação do ICMS não se concretizar em razão da interrupção da cadeia de comercialização, tais como nas situações de perda, roubo, quebra, extravio, inutilização, consumo da mercadoria ou venda interestadual.

Cabe destacar que cada Estado possui legislação própria que determina as hipóteses de ressarcimento e os procedimentos que devem ser adotados para o ressarcimento.

Importante que os contribuintes contêm com apoio de assessor tributário especializado para elaboração de diagnóstico fiscal da empresa e implementação das oportunidades tributárias acima expostas, para mitigar eventuais riscos fiscais das operações sujeitas a substituição tributária, bem como para reduzir a carga tributária e os custos de produção e comercialização.

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