O planejamento tributário atua na gestão do pagamento de tributos, reduzindo legalmente a carga tributária suportada a todos (pessoas físicas e jurídicas) que movimentam qualquer espécie de valores e bens no país. Este é o conceito de elisão fiscal, voltado para reduzir impostos devidos de forma segura e legal.
No entanto, há riscos de que esse planejamento seja confundido com a evasão fiscal, isto é, a tentativa de burlar o pagamento de impostos promovendo a sonegação fiscal. A fim de estabelecer a legalidade do planejamento tributário, devem ser encontradas, dentro do ordenamento jurídico, formas de organização que melhor atendam aos interesses individuais e, ao mesmo tempo, a manutenção do interesse/dever coletivo relativo à arrecadação.
A herança é o exemplo mais comum do planejamento, pois os estados brasileiros tributam a transmissão de bens por meio do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Essa tributação atinge percentuais que variam de 2% a 8% sobre o valor transmitido e essa variação de alíquota depende da própria normativa vigente e de outras variáveis, tais como, o valor total a ser transmitido.
Diante deste cenário, para buscar a melhor eficiência fiscal ou até mesmo afastar a incidência do ITCMD, é comum que se promova a constituição de pessoa jurídica (holding), com vistas à proteção patrimonial de bens da família, especialmente no exterior. Visando, assim, que não sejam necessários procedimentos de inventários judiciais ou extrajudiciais quando do falecimento do proprietário e, como a transmissão das quotas desta sociedade ocorre em jurisdição estrangeira, é suprimida a tributação do ITCMD.
O planejamento tributário que busca eficiência fiscal para fins de herança é lícito e pode ser utilizado também para buscar a melhor economia tributária em relação ao imposto de renda quando do evento morte ou antecipação de herança.
Importante observar que a lei não proíbe a criação de holding patrimonial dentro ou fora do Brasil para fins de planejamento e estruturação patrimonial. Assim, não é possível afirmar que essa estrutura pretenda única e exclusivamente burlar a tributação incidente sobre as heranças promovendo uma espécie de evasão fiscal. Ao contrário, muitas vezes essas estruturas são inteiramente providas de fundamento negocial, permitindo que as famílias captem valores a menor custo para investimentos, protejam o patrimônio familiar que em nada deve se misturar com eventual ativo relacionado a operações, além de outros benefícios a esse tipo de situação.
Além disso, em recente discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) foi definido que os Estados não podem cobrar ITCMD de transmissão de bens realizadas no exterior (RE 851.108/SP) sem que seja editada Lei Complementar sobre o tema, atualmente inexistente, o que reafirma a não incidência do tributo nas situações narradas.
Contudo, importante observar que um planejamento tributário desta envergadura merece análise individual, para evitar a incidência do ITCMD, especialmente se considerado outro ponto que vem sendo decidido pelo STF até o momento de forma desfavorável aos contribuintes, relativo a atuação da administração pública para evitar a evasão fiscal.
No âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.446, em que declarada a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar 104/2001, firmando-se que a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade exclusiva de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Baseado neste posicionamento, resta claro que qualquer planejamento patrimonial e sucessório, apesar de lícito, precisará contar com o chamado propósito negocial e ter substância econômica bem definida para que a administração pública não venha a desconstruir a estrutura criada sob justificativa de abuso de forma e, por consequência, de evasão fiscal.
Vale ressaltar que não há, no ordenamento jurídico nacional, a possibilidade de presunção de ato ilícito, razão pela qual eventual ausência de propósito negocial e substância econômica devem ser provados para permitir que o Fisco invalide a estrutura societária e tributária criadas. Primando, desta forma, pelo princípio da livre iniciativa e liberdade de planejamento, que permitem que o particular opte por solução lícita para a celebração e a execução de negócios jurídicos voltados a menor tributação possível na forma que entender melhor aos seus negócios.