As contribuições sociais a terceiros – da sua inconstitucionalidade à limitação de sua base de cálculo

Desde 23 de novembro de 2010, quando o STF reconheceu a repercussão geral do RE nº 603.624/SC (Tema nº 325), no qual se discute a subsistência da contribuição destinada ao Sebrae, à Apex e à ABDI após o advento da EC nº 33/2001, existe uma verdadeira loteria de decisões pelo país quanto a exigibilidade dessas contribuições incidentes sobre a folha de pagamento, as contribuições comumente chamadas de Sistema “S” (INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), insegurança jurídica que aparenta estar chegando ao fim.

Nos autos do Recurso Extraordinário, Tema 325, em 22 de junho último, após iniciada a sessão de julgamento, a Relatora Ministra Rosa Weber proveu o recurso para reconhecer a inexigibilidade das contribuições a partir da vigência da EC nº 33/2001, usando a tese  como ratificação do entendimento da Suprema Corte em relação ao caráter taxativo do rol constante da alínea “a” do inciso III do § 2º do art. 149 da Lei Maior (nos termos decidido no Recurso Extraordinário nº 559.937). O julgamento virtual da tese foi interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, ainda sem data para retomada.

Apesar de não ser a missão da Carta Magna definir a base de cálculo de tributos, tarefa atribuída à legislação infraconstitucional (art. 146, III, a da CF). A Emenda Constitucional nº 33/01, implicou em tocar em ponto sensível da legislação, impondo uma inconstitucionalidade superveniente em relação à base de cálculo das contribuições a terceiros.

O artigo 149, § 2º, III, a, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 33/200O, não permite a incidência de tais contribuições sobre a folha de salários. Assim, as citadas contribuições poderiam incidir unicamente sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, mas não sobre a folha de salários.

Apesar de haver corrente jurídica que interprete que a adoção do faturamento ou da receita bruta como base de cálculo da contribuição não é obrigatória, porque o texto do inciso III, do § 2º, do art. 149 da CF instituiu uma faculdade ao se referir ao verbo “poderão”, é certo que, tal “faculdade” refere-se a possibilidade de adoção das bases de cálculo ali descritas, rol taxativo, no qual não há previsão da folha de salários.

Corroborando esta conclusão, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 559.937 na sistemática da repercussão geral e concluiu que o rol do artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, é taxativo , isto é, exclui-se a folha de salários como grandeza tributável pelas contribuições destinadas a terceiros.

Sobre o tema, o STF já vinha dando sinais do viés que seria adotado na matéria. Em outubro de 2019, o Ministro Edson Fachin proferiu decisão monocrática reconhecendo que “(…) referida emenda constitucional trouxe substanciais inovações no regramento das contribuições, delimitando e estabelecendo rigidamente as bases materiais suscetíveis de sua incidência.”

Igualmente, o Ministro Roberto Barroso, em setembro daquele ano, considerou que as contribuições destinadas a terceiros foram criadas “(…) com bases de cálculo distintas daquelas previstas no art. 149, § 2º, III, da CF (…)”.

Não fosse a inconstitucionalidade das exações na vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001 pela ausência de previsão de sua incidência sobre a folha de salários, o caput do artigo 4º da Lei nº 6.950/814 estabeleceu limite máximo para a base de cálculo destas contribuições, qual seja, vinte vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

O Superior Tribunal de Justiça, dentre outros Tribunais, entende pela aplicabilidade do referido limite às contribuições destinadas aos terceiros, conforme trecho a seguir  do REsp 953.742/SC “(…) consoante já decidiu esta Turma, aplica-se o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no País para o salário de contribuição ao INCRA e ao salário-educação (…).”

Isto é, o Supremo Tribunal Federal em repercussão geral reconheceu que o dispositivo constitucional que fundamenta as contribuições em foco é taxativo, não permitindo a sua incidência sobre a folha de salários; por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais têm entendido que, se constitucional for a  incidência sobre a folha de salários, o recolhimento se dará sobre a base de cálculo máxima de vinte salários mínimos, nos termos da Lei nº 6.950/81 .

Portanto, a discussão quanto à inconstitucionalidade das exações, tendo em vista a invalidade de sua base de cálculo realizada perante o STF em sede de repercussão geral já possui posição em prol dos contribuintes (Recurso Extraordinário nº 603.624/SC), é importante a proposição de ação judicial, prevenindo-se contra uma eventual modulação de efeitos da declaração de sua inconstitucionalidade.

Quanto à discussão relacionada a limitação da base de cálculo a incidir as contribuições, em razão da jurisprudência favorável perante o STJ, indicamos a distribuição de ação autônoma ou conjunta com a tese de inconstitucionalidade, como pedido subsidiário.

O Briganti Advogados se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários sobre o tema, bem como para auxiliá-los a conhecer e entender o tema e suas peculiaridades.

Publicações relacionadas

Supremo altera entendimento sobre o ITBI

O STF reconheceu ter se equivocado no julgamento que tratou do pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Ao acolher os embargos de declaração da Prefeitura de São Paulo acerca da existência de erro processual, a Suprema Corte entendeu que havia considerado situação de compromisso de compra e venda de imóvel, quando, na verdade, o processo analisado discutia a cessão de direitos relativos a compromisso de compra e venda de imóvel. Com isso, foi cancelado o entendimento pelo qual, no compromisso de compra…

Parcelamento Tributário: Alternativa para manter o funcionamento do negócio

Com o objetivo de assegurar a regularização das empresas que se encontram pendentes com suas obrigações tributárias, os órgãos de arrecadação e fiscalização disponibilizam o parcelamento tributário. Possibilitando, portanto, a minimização dos índices de inadimplência e, consequentemente, a melhoria da arrecadação tributária nacional. O excesso de burocracia e a alta carga tributária são umas das maiores dificuldades que empresas enfrentam para manter seus compromissos financeiros em dia, além de sua permanência no mercado. O atraso no recolhimento dos tributos pode resultar em notificações, autuações fiscais…

TRF-3 exclui ICMS do cálculo de créditos do PIS e da Cofins

Em reportagem para o Valor Econômico, o advogado Júlio César Chalita comenta sobre um dos clientes do nosso escritório que obteve liminar, recentemente, com o argumento do “jabuti”. Júlio explica a decisão do STF em 2015 de não poder incluir, em medidas provisórias, emendas parlamentares que não tenham pertinência temática com a norma em processo de conversão em lei. “E foi o que aconteceu aqui. A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins foi inserida na norma do…