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ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica – decisão definitiva do STF favorável aos contribuintes

Seguindo a tendência de julgar temas tributários relevantes ao longo desse ano, no último dia 27 de abril o STF analisou outra discussão relevante para diversos contribuintes/consumidores do país ao julgar a tese sobre a constitucionalidade da exigência pelos Estados do ICMS sobre o valor total da conta de energia elétrica fornecida pelas respectivas concessionárias.

A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC (Tema nº 176) tendo sido fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

De forma mais do que coerente e seguindo o entendimento também pacificado há vários anos no STJ que havia editado a Súmula 391 (“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”), o STF deixou claro aos Estados sedentos por arrecadação do ICMS que o referido tributo só pode incidir sobre o montante efetivamente consumido de energia elétrica pelo contribuinte, independente da contratação de uma quantidade superior de eletricidade pelo contribuinte junto à concessionária.

Diante desse cenário, caso o contribuinte já não tenha se creditado desse montante a maior recolhido a título de ICMS incidente sobre a energia elétrica conforme previsto no art. 33, II, alínea b da LC 87/96 (Lei Kandir)[1], é plenamente viável ingressar com uma ação judicial para pleitear não apenas o ressarcimento do excesso de ICMS recolhido, como também para buscar uma medida judicial para que as concessionárias de energia passem a aplicar o entendimento do STJ/STF fazendo o ICMS incidir apenas sobre a quantidade consumida de eletricidade.

 

Por Pedro Ramos M. Monteiro, advogado do contencioso tributário do Briganti Advogados

 

[1] “Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...)   II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (...) b) quando consumida no processo de industrialização;”

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